Introdução
O ordenamento jurídico tem a função de tutelar os comportamentos sociais merecedores de regramento, mas raramente consegue acompanhar, em tempo real, a velocidade com que a ciência e a tecnologia transformam conceitos morais, éticos e jurídicos. A superação do ato sexual como via exclusiva de concepção humana é um exemplo emblemático: as técnicas de reprodução assistida ganharam relevância tanto no Direito de Família quanto no Direito das Sucessões, impactando presunções de paternidade e maternidade centenárias e, também, os institutos da herança legítima e testamentária.
Este artigo revisita um estudo que desenvolvi ainda na graduação, na PUCRS, sobre os aspectos jurídicos da reprodução assistida post mortem, isto é, a concepção que ocorre por meio de gametas ou embriões criopreservados após a morte de um dos genitores, e seus reflexos no direito à sucessão do filho assim concebido. O tema, à época, não contava com regulamentação própria: o único dispositivo do Código Civil a tocar no assunto, o artigo 1.597, limita-se a presumir a paternidade em algumas hipóteses de procriação artificial, sem resolver o conflito com o artigo 1.798, que reserva a legitimação sucessória apenas a quem já estava nascido ou concebido no momento da abertura da sucessão. Ao final deste artigo, incluí uma nota de atualização, situando o leitor sobre o que mudou entre a conclusão da pesquisa original e o momento presente.
1. O desejo de ter filhos como aspiração legítima do casal
O desejo de ter filhos costuma se apresentar como um objetivo essencial da vida e uma aspiração legítima do casal. A incapacidade de procriar gera, com frequência, sofrimento emocional e interpessoal: a infertilidade rompe a expectativa da continuidade genealógica da família e atinge não apenas o casal, mas todo o seu círculo social. Antes das técnicas de reprodução artificial, a única alternativa à infertilidade era a adoção, solução socialmente valorizada, mas que não atende ao desejo, para muitos casais, de gerar um filho com o próprio patrimônio genético.
Com a criopreservação de gametas e embriões, tornou-se possível que a fecundação ocorra muito tempo depois do início do tratamento, inclusive após a morte de um dos genitores. O primeiro caso conhecido e apreciado pelo Poder Judiciário aconteceu na França, em 1984: o chamado Caso Parpalaix, julgado pelo Tribunal da Grande Instance de Créteil. Corine Richard e Alain Parpalaix haviam depositado o sêmen dele em uma clínica antes de um tratamento de quimioterapia; Alain faleceu pouco depois do casamento, e a clínica recusou-se a devolver o material biológico à viúva por ausência de previsão legal. O Judiciário francês reconheceu que a vontade de Alain, manifestada perante familiares e evidenciada pelo próprio ato de depositar o sêmen, deveria prevalecer, condenando a clínica a restituir o material. Na prática, porém, os espermatozoides já não estavam mais aptos à fecundação. Mesmo sem previsão legal expressa, reconheceu-se judicialmente o direito da viúva à inseminação artificial post mortem, uma verdadeira revolução jurídica para a época.
1.1 Autonomia da vontade e planejamento familiar
A liberdade no planejamento familiar é o fundamento do direito à procriação artificial como meio alternativo de reprodução. Trata-se de faculdade do indivíduo ou do casal de escolher quando e como procriar, decorrente do princípio da autonomia, que, na tradição kantiana, é a propriedade da vontade de ser lei para si mesma, e intimamente ligado à dignidade da pessoa humana. A Constituição Federal, ao definir a família, no artigo 226, como base da sociedade, sem restringir seu conceito a um único modelo, ampliou o exercício dessa autonomia, reconhecendo o casamento, a união estável e a monoparentalidade como entidades familiares legítimas.
Essa liberdade, contudo, não é absoluta. Há doutrinadores, entre eles Eduardo de Oliveira Leite e Guilherme Calmon Nogueira da Gama, que sustentam existirem limites subjetivos ao acesso às técnicas de reprodução artificial, sobretudo quando a criança nasceria órfã de pai ou de mãe, o que, para essa corrente restritiva, comprometeria o princípio do melhor interesse do futuro filho. Por outro lado, a corrente liberal contrapõe que a Constituição não veda expressamente o projeto parental de pessoa solteira ou viúva, e que a ausência de proibição no ordenamento brasileiro, ao contrário do que ocorre no Direito Administrativo, regido pela legalidade estrita, autoriza a conduta no âmbito do Direito Privado, onde tudo o que não é proibido é permitido.
Com base nessa mesma linha argumentativa, é possível uma referência à obra literária Pinóquio como metáfora lúdica. No conto, Gepeto é um solitário carpinteiro que sonha em ter um filho e, num belo dia, resolve construir um boneco de madeira para satisfazer seu desejo. Certa noite, ele faz um pedido a uma estrela para que seu boneco se transforme num menino de verdade. Seu pedido é atendido e Pinóquio ganha vida. Essa vontade de Gepeto compara-se à de uma pessoa qualquer que queira constituir uma família, e a estrela, nesse caso, seria uma das técnicas de reprodução artificial capaz de concretizar esse desejo. Apesar de se tratar de uma ficção, é possível extrair um aspecto moral que auxilia na percepção de alguns valores culturais de uma época anterior à nossa. A história foi escrita no século XIX, mais especificamente no ano de 1883, e, mesmo assim, não encontrou restrições por conta do modelo familiar monoparental, nem da relação parental estabelecida, de natureza afetiva. Por mais que Pinóquio tenha tido alguns problemas de conduta na história, nenhum deles encontrou justificativa na sua relação paterno-filial com Gepeto.
Nesse sentido, Maria Berenice Dias sustenta que o uso das técnicas de reprodução assistida é um direito fundamental, decorrente do princípio da liberdade, e que seria “impensável cercear este direito pelo advento da morte de quem manifestou a vontade de ter filhos”, já que o projeto parental iniciou-se durante a vida do genitor, o que legitimaria a inseminação post mortem. A legislação brasileira, de fato, não veda expressamente essa prática, restando à mulher, solteira, viúva, divorciada ou separada judicialmente, a possibilidade de recorrer a um banco de sêmen para realizar seu projeto parental.
1.2 Paternidade responsável como dever fundamental
À liberdade de procriar corresponde o dever fundamental da paternidade, ou, mais adequadamente, da parentalidade responsável, termo que reconhece a responsabilidade compartilhada entre os cônjuges. O artigo 226, parágrafo 7º, da Constituição Federal, associa o planejamento familiar ao dever de assistência integral à criança, alinhando-se ao princípio do melhor interesse do menor, consagrado no artigo 227 da Carta. É esse princípio que orienta a doutrina da proteção integral, segundo a qual a criança deixa de ser objeto de intervenção jurídica para se tornar sujeito de direitos.
1.3 A igualdade entre os filhos e a segurança jurídica
O Código Civil de 1916 distinguia filhos legítimos, ilegítimos e adotivos, atribuindo-lhes direitos sucessórios diferentes. O artigo 227, parágrafo 6º, da Constituição Federal rompeu com essa hierarquia, vedando qualquer designação discriminatória da filiação, orientação reproduzida tanto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 20, quanto pelo próprio Código Civil, art. 1.596. É justamente esse princípio da igualdade entre os filhos que, mais adiante, tensiona a controvérsia sobre o direito sucessório do concebido post mortem: se todos os filhos devem ter os mesmos direitos e qualificações, por que razão o critério exclusivamente temporal do artigo 1.798 do Código Civil excluiria da sucessão o filho gerado após a morte do genitor, mas cujo projeto parental se iniciou quando este ainda era vivo?
2. Aspectos jurídicos da reprodução humana assistida
A reprodução artificial pode ser dividida, quanto ao local da concepção, em inseminação artificial, consistente na inoculação do sêmen sem manipulação externa do óvulo, e fertilização in vitro, com fecundação em laboratório e posterior implantação do embrião. Quanto ao material genético utilizado, é homóloga quando emprega apenas os gametas do próprio casal, e heteróloga quando envolve material genético de terceiros.
O artigo 1.597 do Código Civil presume concebidos na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido, inciso III; os havidos a qualquer tempo de embriões excedentários, inciso IV; e os havidos por inseminação heteróloga com prévia autorização do marido, inciso V. Trata-se, no entanto, de dispositivo criticado pela doutrina por sua incompletude: Silvio Rodrigues chegou a afirmar que o legislador foi “irresponsável” por não ter regulamentado adequadamente a matéria, deixando os incisos “órfãos e desamparados”, enquanto Silvio Venosa observou que o Código de 2002 “não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida”, apenas constatando lacunosamente o problema.
2.1 Filiação heteróloga: para além do critério biológico
A reprodução artificial heteróloga pode reunir, em um único procedimento, até três ou quatro casais distintos, aquele que deseja a criança, o que doa o material genético e o que cede o útero, por exemplo, o que multiplica as hipóteses de atribuição de paternidade e maternidade e reforça a necessidade de superar o critério exclusivamente biológico. A doutrina passou a reconhecer, ao lado da paternidade jurídica e da biológica, a paternidade socioafetiva, hoje amplamente prestigiada pela jurisprudência: como ensina Paulo Luiz Netto Lôbo, “a verdade biológica nem sempre é a verdade real da filiação”, já que esta se constrói também na dimensão cultural, social e afetiva da relação entre pais e filhos.
2.2 A manifestação de vontade como pressuposto da inseminação post mortem
O ponto central da inseminação artificial post mortem é a exigência de manifestação inequívoca de vontade do falecido. A doutrina majoritária, a exemplo de Cristiano Colombo, costuma trabalhar com três hipóteses: consentimento expresso deixado pelo cônjuge ou companheiro, caso em que a filiação deve ser estabelecida; ausência de consentimento, mas também sem oposição manifestada em vida, hipótese em que a existência de um projeto parental identificável também autoriza o reconhecimento da filiação; e oposição expressa do falecido, hipótese em que, mesmo demonstrado o vínculo genético, não se reconhece a paternidade nem seus efeitos patrimoniais, por ofensa à autonomia da vontade e à dignidade do genitor.
Essa manifestação de vontade não precisa necessariamente ser escrita, conforme o Enunciado nº 106 do Conselho da Justiça Federal, bastando que decorra de atos inequívocos praticados em vida, como ocorreu em decisão do 13º Ofício Cível do Foro de Curitiba, que autorizou a utilização do material genético de marido falecido em caso similar ao francês, mesmo sem autorização escrita, por entender demonstrado, pelas provas dos autos, o propósito firme do casal de ter um filho.
2.3 A proteção jurídica dos embriões excedentários
Outra questão relevante, ainda que lateral ao tema central da sucessão do concebido post mortem, é a proteção jurídica do embrião excedentário, isto é, aquele resultante da fertilização in vitro e não implantado. O artigo 2º do Código Civil atribui a personalidade civil ao nascimento com vida, mas resguarda os direitos do nascituro desde a concepção; a doutrina diverge, porém, sobre se o embrião pré-implantatório se enquadra no conceito de nascituro, já que este pressupõe concepção in vivo. A distinção entre pré-embrião, até o 14º dia, quando ainda não há sistema nervoso central, e embrião propriamente dito fundamentou, inclusive, o entendimento do Supremo Tribunal Federal que validou o uso de células-tronco embrionárias para fins de pesquisa, nos termos da Lei de Biossegurança.
2.4 O direito à sucessão do concebido post mortem
Chegamos, então, ao núcleo do problema. O Direito das Sucessões brasileiro elegeu a morte como o momento da abertura da sucessão, quando os direitos e obrigações são transmitidos de imediato aos herdeiros, em cumprimento ao princípio da saisine. O artigo 1.798 do Código Civil, por sua vez, restringe a legitimação sucessória a quem já é nascido ou concebido nesse exato momento. Como o filho gerado por inseminação post mortem, por definição, ainda não existe, nem sequer como embrião, no instante da morte do genitor, não está presente o pressuposto fático da coexistência, tradicionalmente exigido para a capacidade sucessória.
A doutrina brasileira, à época do estudo original, dividia-se essencialmente em três correntes:
- a corrente excludente, para a qual o concebido post mortem não teria direito sucessório algum, por ausência de coexistência com o autor da herança no momento da abertura da sucessão;
- a corrente relativamente excludente, que reconhece o vínculo de filiação, com base biológica ou socioafetiva, mas nega efeitos sucessórios, podendo, para alguns autores, ensejar reparação civil em favor da criança prejudicada;
- a corrente inclusiva ou permissiva, que reconhece amplos efeitos jurídicos ao concebido post mortem, tanto no âmbito da filiação quanto no da sucessão, com fundamento no princípio constitucional da igualdade entre os filhos.
Uma alternativa discutida pela doutrina para contornar a exigência de coexistência é o instituto da sucessão testamentária em favor de prole eventual, previsto no artigo 1.799, inciso I, do Código Civil, que permite ao testador beneficiar filhos ainda não concebidos, desde que a concepção ocorra dentro do prazo de dois anos contado da abertura da sucessão, art. 1.800, parágrafo 4º. Parte da doutrina, como Mônica Scaparo e Juliane Fernandes Queiroz, sustentava ser possível ao próprio testador indicar sua futura prole eventual por essa via; outra parte, como Giselda Hironaka, entendia necessária uma indicação reflexa, apontando o doador ou a doadora do material genético, já que o dispositivo legal fala em prole eventual “de pessoas indicadas pelo testador”, pressupondo terceiros vivos no momento da sucessão.
Já o Enunciado nº 267 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal estende a regra do artigo 1.798 aos embriões formados por técnicas de reprodução assistida, mas nada esclarece a respeito do filho concebido por inseminação post mortem propriamente dita, quando sequer existe embrião no momento do óbito. Essa é, precisamente, a lacuna que o presente estudo buscou evidenciar: o artigo 1.597, III, presume a paternidade do filho concebido postumamente, mas o legislador silenciou completamente sobre os efeitos sucessórios dessa presunção, sem sequer fixar um prazo razoável para a concepção, o que gera insegurança jurídica tanto para os herdeiros já existentes quanto para a criança que, um dia, poderá vir a nascer.
Considerações finais
A pesquisa que deu origem a este artigo partiu de uma constatação simples: o Direito sempre chega depois dos fatos sociais, e a reprodução assistida post mortem é um exemplo particularmente sensível dessa defasagem. O direito de procriação é um direito fundamental, decorrente do princípio da liberdade, mas não se trata de direito absoluto. Deve ser exercido com finalidade terapêutica e em observância ao princípio do melhor interesse da criança e à dignidade da pessoa humana.
Concluí, à época, que a manifestação de vontade do genitor pré-morto, desde que inequívoca, ainda que não necessariamente formalizada por escrito, deveria ser o critério determinante tanto para o estabelecimento da filiação quanto, por coerência com o princípio constitucional da igualdade entre os filhos, para o reconhecimento do direito sucessório do filho concebido postumamente. Sustentar o contrário significaria fazer recair sobre a criança, que em nada contribuiu para o momento em que veio a ser concebida, o ônus de uma opção do legislador que sequer chegou a disciplinar o tema de forma completa.
Nota de atualização, 2026
Passados mais de dez anos da conclusão da pesquisa original, o cenário evoluiu em pontos importantes, ainda que a lacuna legislativa estrutural persista.
Regulamentação ética. O Conselho Federal de Medicina consolidou, na Resolução CFM nº 2.320/2022, a exigência de autorização específica e prévia do titular do material biológico para a reprodução assistida póstuma, sepultando de vez a tese de que uma cláusula genérica de contrato de clínica seria suficiente. A resolução também ampliou expressamente o acesso às técnicas de reprodução assistida a casais homoafetivos e pessoas transgênero, conforme a Resolução CFM nº 2.294/2021, superando parte do debate sobre restrições subjetivas discutido neste artigo.
Jurisprudência do STJ. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.918.421/SP, consolidou entendimento no sentido de que a implantação de embriões criopreservados após a morte do titular do material genético depende de consentimento expresso e inequívoco, não bastando previsão genérica em contrato-padrão de clínica de reprodução. Esse precedente confirma, na prática, a linha argumentativa que já se desenhava na doutrina examinada neste estudo. Já no julgamento do Tema 1.200, em 2024, o STJ fixou a tese de que o prazo prescricional da ação de petição de herança corre da abertura da sucessão e não é suspenso pelo ajuizamento de ação de reconhecimento de filiação, o que tem levado parte da doutrina a defender, por analogia, a aplicação do prazo decenal também aos casos de reconhecimento tardio de filho concebido post mortem.
Anteprojeto de reforma do Código Civil. Talvez o desenvolvimento mais relevante seja a proposta de reforma do Código Civil, cujo anteprojeto foi concluído em abril de 2024 por comissão de juristas do Senado Federal e atualmente tramita como Projeto de Lei nº 4/2025, em análise por comissão temporária do Senado, com expectativa de avanço ao longo de 2026. O texto cria um capítulo específico, “Da Filiação Decorrente de Reprodução Assistida”, com seção própria dedicada à reprodução assistida post mortem, arts. 1.629-Q e 1.629-R do anteprojeto. A proposta caminha exatamente na direção apontada por este estudo: exige autorização expressa, inequívoca e formalizada por escritura ou testamento público para o uso do material genético do falecido, atribui ao filho concebido postumamente o vínculo de filiação para todos os efeitos jurídicos da relação paterno-filial, e busca fixar prazo certo para a concepção, resolvendo a insegurança jurídica que, em 2014, ainda dependia inteiramente da construção doutrinária e jurisprudencial. Até a publicação deste artigo, contudo, o Projeto de Lei nº 4/2025 permanece em tramitação no Senado, sem força de lei. Desse modo, na prática, a manifestação inequívoca de vontade do genitor continua sendo, para efeitos sucessórios, o critério mais seguro a ser observado e recomendado aos clientes que se encontrem diante dessa realidade.
Este artigo é uma adaptação, para fins de divulgação, do Trabalho de Conclusão de Curso “Aspectos Jurídicos da Reprodução Assistida Post Mortem e seus Efeitos no Direito Sucessório”, apresentado por Lucas Minuzzi à Faculdade de Direito da PUCRS em 2014, sob orientação da Professora Me. Laura Antunes de Mattos. As referências bibliográficas completas do trabalho original, incluindo autores como Maria Berenice Dias, Paulo Lôbo, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Rolf Madaleno, Eduardo de Oliveira Leite e Cristiano Colombo, entre outros, encontram-se à disposição para consulta.